Faço este blog há dez anos, completados no dia 24 de junho. Nesse tempo, meu compromisso, ao menos é esta a minha busca, é com a compreensão, com o entendimento, com o desvelamento do que está em debate. E isso não quer dizer que não tenha lado na maioria dos embates. Tenho, sim. O que não tenho é partido.

O que não faço é servir de modo industriado a causas em disputa. Se os litigantes usam como exemplo o que escrevo para isso e aquilo, aí é com eles, desde que sejam fiéis ao que escrevi, não ao que muitas vezes dizem que escrevi. Sou, sim, duro, mas pretendo ancorar minha opinião em fatos. E prefiro pensar que aqueles de que discordo estão errados, mas não movidos a má-fé — a menos que esta seja explícita. Tem sido duro nos dias envenenados que vivemos.

Assim é com o debate que o ministro Celso de Mello, do Supremo, certamente inaugura ao romper o princípio da colegialidade, que vigora no Supremo, concedendo liminar contra a prisão de uma pessoa já condenada em segunda instância. No dia 17 de fevereiro deste ano, por 7 votos a 4, a Corte mudou entendimento anterior e decidiu que os tribunais de segunda instância PODEM — NÃO QUER DIZER QUE SEJAM OBRIGADOS — mandar executar a sentença. Em caso de prisão, o recurso ao tribunal superior dar-se-ia com a pessoa já na cadeia.

Muito bem. A decisão tomada no dia 17 não era vinculante. O que disso quer dizer? Explico. Votações que têm por base a interpretação da Constituição terão de ser aplicadas a todos os casos semelhantes e por todos os tribunais. Estão nessa categoria a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). O Supremo pode ainda emitir uma Súmula Vinculante a partir de determinada decisão.

As demais ações julgadas pelo tribunal não têm esse caráter. É o caso, entre outros, de mandado de segurança, recurso extraordinário e habeas corpus. Aquela decisão do dia 17, que autorizou a execução da pena já a partir da condenação em segunda instância, dizia respeito a um habeas corpus. Logo, os tribunais inferiores não estavam obrigados a segui-la — vale dizer: um Tribunal de Justiça ou um Tribunal Regional Federal não estavam obrigados a mandar executar a sentença —, mas podiam fazê-lo se assim entendessem. E um ministro do próprio STF, DO PONTO DE VISTA TÉCNICO, FORMAL, não se obriga a repetir o padrão em casos outros.

Ocorre que a praxe no tribunal é seguir o chamado princípio da colegialidade: aquilo que a maioria decidiu, ainda que em ações sem efeito vinculante, acaba sendo acatado pelos ministros individualmente, havendo sempre a possibilidade de o colegiado mudar o que decidira antes. É raro que um ministro conceda liminar, como fez Celso de Mello, contra uma decisão majoritária. Mas ele o fez.

Questão voltará ao Supremo
O Supremo terá de se voltar para essa questão. E, aí sim, em ações que têm efeito vinculante. O Partido Ecológico Nacional (PEN) apelou ao tribunal com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade pedindo que a Corte declare constitucional o Artigo 283 do Código de Processo Penal que prevê a execução da pena depois do trânsito em julgado. E a OAB recorreu por meio de uma ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).

Caso os mesmos sete que votaram pela possibilidade da execução da pena já a partir da condenação em segunda instância rejeitem as ações, aí as dúvidas e ambiguidades chegam ao fim: os tribunais de segunda instância PODERÃO (NÃO QUER DIZER QUE SEJA OBRIGATÓRIO) mandar executar a pena. E ministro nenhum do STF poderia mais conceder liminar contra tal execução.

Para lembrar: votaram a favor daquela tese no dia 17 de fevereiro os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Na mão oposta, vieram Rosa Weber, Marco Aurélio, o próprio Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

Presunção de inocência
De fato, estabelece o Inciso LVII do Artigo 5º da Constituição o seguinte: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O Artigo 283 do Código Penal, por sua vez, define que a prisão, exceção feita a flagrante, preventiva ou provisória, se dará em decorrência da sentença condenatória transitada em julgado. E o “transitada em julgado” supõe não haver mais saída.

Ninguém ignora, no entanto, que infindáveis recursos podem transformar um tribunal superior numa instância protelatória. Pegue-se o caso do ex-senador Luiz Estevão: ele foi condenado a 31 anos de cadeia pelo TRF em 2006. De lá para cá, entrou com nada menos de 34 recursos. Condenado em 2012 pelo STJ, continuava, não obstante, em liberdade. Só foi preso em março deste ano. A pena total já tinha caído para 25 anos em razão da prescrição de alguns crimes.

Democracias afora, tem-se entendido a presunção de inocência como um conceito a ser submetido ao juizado, não como uma amarra. Os que defendem esse ponto de vista se voltam uma vez mais para o ex-senador como um exemplo eloquente: dadas as provas reunidas contra ele nas instâncias inferiores, de conhecimento dos tribunais superiores, não se tinha a presunção da inocência, mas a evidência do dolo. E, no entanto, ele continuava solto em razão de uma interpretação da tal presunção, que, para muitos, é uma jabuticaba.

Impunidade
Volto ao ponto do texto anterior: a prisão depois da condenação em segunda instância é, sim, uma medida contra a impunidade. Em tese ao menos, abre-se a possibilidade de um tribunal superior declarar inocente alguém que era tido como culpado e que já cumpria pena? É claro que sim.

Há que considerar, de todo modo, que os tribunais de segunda instância não estão obrigados a executar a sentença. O colegiado pode esperar o recurso à instância superior.

Observem que nos dois textos em que trato do assunto evito o clima de guerra santa, a luta do Bem contra o Mal. São entendimentos a respeito da Justiça e do estado de direito que têm de ser pensados e confrontados.

Acho que haverá menos criminosos nas ruas se os tribunais de segunda instância puderem mandar executar as sentenças. Mas também acho que isso tem de ser feito com a devida formalidade. Que o STF, então, trate da questão como matéria afeta à Constituição.

Para encerrar: até onde consegui apurar, os mesmos sete ministros que votaram naquele habeas corpus pela execução da sentença já em segunda instância tenderiam a rejeitar as ações contra tal expediente, e isso inclui Dias Toffoli e Edson Fachin.