O que vou escrever aqui nada tem a ver com a personagem que provocou o julgamento: no STF: Jader Barbalho. Minha simpatia por esse senhor é negativa. Se querem saber, acho que o Congresso é melhor sem ele do que com ele. Mas não vou — nem posso — endossar uma excrescência do Supremo só porque a decisão me agrada pessoalmente ou vai ao encontro de minha visão de mundo.

Repetiu-se no caso de Jader Barbalho o placar do julgamento de Joaquim Roriz: cinco a cinco. Votaram pela aplicação do Ficha Limpa — e, portanto, pela manutenção da inelegibilidade de Jader, segundo decisão do TSE — os ministros Joaquim Barbosa (relator), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto e Ellen Gracie. Votaram contra Cezar Peluso, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

Em situações assim, há apenas uma saída, uma única: o presidente — no caso, Peluso — exerce o voto qualificado. Vale dizer: pode votar uma segunda vez. Ele se negou a fazê-lo no caso Roriz e se negou a fazê-lo agora também. E tudo apontava para a persistência do impasse. Que fique claro: essa prerrogativa está prevista no Artigo 13 do Regimento Interno do STF de maneira inequívoca. Literalmente, cabe ao presidente
“proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário para os quais o Regimento Interno não preveja solução diversa quando o empate da votação decorra da ausência de ministro em caso de (…) vaga ou licença (…)”

Com a história de que não tem “vocação para déspota”, Peluso se negou a fazer o que lei lhe diz para fazer.

Foi aí, então, que uma solução mágica foi tirada do bolso do colete por Celso de Mello, o decano do Supremo, por quem, mesmo quando discordo, tenho profundo respeito intelectual. Desta feita, no entanto, ele me decepcionou profundamente e a quantos, creio, sejam operadores sérios do direito ou seus , se me permitem a graça, “amantes amadores”, como é o caso deste escriba. O ministro virou, de súbito, e não é habitual nele, um teórico do atalho e fundou o que eu chamaria de “decisão tomada por contaminação”. Ajudou a produzir uma monstruosidade jurídica. Custo a acreditar naquilo a que acabei de assistir. Vamos ver se consigo deixar claro o truque.

O truque de Mello
Para tirar das costas de Peluso o peso de sua decisão excrescente, Celso de Mello partiu em seu socorro, lembrando que a Constituição, no seu Artigo 97, estabelece o seguinte:
“Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público“.

Notem que, com efeito, a Carta fala em maioria de “membros”, não de votos — logo, o voto qualificado do presidente não se aplicaria a esse caso. Foi o que bastou para que Joaquim Barbosa logo se animasse e quase declarasse inconstitucional o Artigo 13 do Regimento do STF. Ocorre, caros leitores, que o que vai na Carta, nesse particular, aplica-se apenas, COMO ESTÁ EXPLÍCITO, a declarações de inconstitucionalidade. E, definitivamente, como lembrou o ministro Gilmar Mendes, não era o caso.

Mais ainda: o próprio Celso de Mello assentiu com a contestação de Mendes, endossada por Dias Toffoli e Marco Aurélio de Mello. Ele próprio admitiu que se tratava de uma decisão, VEJAM SÓ, tomada por “analogia”. Santo Deus!

Ora, se temos o caminho legal explicito, declarado, estabelecido com todas as letras, por que, então, recorrer a uma “analogia”, a um arranjo, a uma mera associação de idéias, a uma mágica? Como lembrou Tóffoli, cuja nomeação critiquei bastante aqui, se o tribunal queria sair do impasse, o ÚNICO CAMINHO LEGAL, CONSTITUCIONAL, ERA PELUSO RECORRER AO VOTO QUALIFICADO. Todo o resto seria um arranjo imperfeito. Ou esperar a nomeação do 11º ministro.

Em seu arranjo, Celso de Mello combinava com a aplicação que ele mesmo reconhecia indevida do Artigo 97 da Carta, o Artigo 205 do Regimento Interno do STF, aplicado também por “analogia”, que mantinha, então, a decisão do TSE, favorável à inelegibilidade de Jader. A soma de barbaridades foi tal que o próprio Peluso não sabia como proclamar o resultado.

Refaço a pergunta: se existe um caminho legal dado, explícito, claro, inequívoco, por que optar, então, pelo arranjo? Vocês já sabem que acho a Lei do Ficha Limpa inconstitucional. Mas isso é o de menos agora. Não estou discutindo esse particular, não. O que me incomoda é que se possa renunciar ao que está escrito para tomar uma decisão com base no que não está. O que mais impressiona é que o próprio Peluso, na proclamação da decisão, admitiu a sua artificialidade.

Os únicos ministros que se opuseram ao arranjo foram mesmo Gilmar Mendes, Dias Tóffoli e Marco Aurélio de Mello —  e se fez, então, a maioria de 7 a 3. Atenção, leitor: quando todos os ministros argumentaram segundo a letra da lei (cada um com a sua leitura, claro!), o placar era cinco a cinco. Quando entrou em campo a “analogia”, aí deu 7 a 3.

Peluso, que recusou o que a lei lhe faculta para aderir a um expediente “analógico”, afirmou que proclamava o resultado contra a sua consciência, mas, disse, pensava, antes de tudo, na instituição. Ora, se era assim, que votasse a segunda vez — e que votasse, então, contra Jader, santo Deus! Mais: se quisesse, poderia ter reformado seu primeiro voto. Não! Preferiu o caminho das “leis” que não estão escritas. Afinal, ele poderia dividir esse peso com Celso de Mello ao menos… Peluso tem razão: o Supremo pede que os ministros pensem na instituição!

Ah, sim: eu também sou contra Jader, entenderam? Eu também prefiro que ele fique fora do Congresso. Mas não contem comigo para burlar uma lei democrática com o intuito de fazer a justiça que considero particularmente correta. Isso nunca termina bem. A imprensa vai aplaudir. Pode estar colocando a corda no próprio pescoço. E direi mais tarde por quê. Jader Barbalho é pequeno demais para que se renuncie, a um só tempo, à Constituição e ao Regimento Interno do Supremo. Parabenizo os ministros Mendes, Tóffoli e Maro Aurélio. Não o faço porque concordam comigo. Eu o faço porque eles concordam com a Constituição e com o Regimento Interno do Supremo e julgaram de acordo com a voz rouca das instituições.