Cláusula pétrea é um dispositivo da Constituição que não pode ser alterado nem por meio de emenda. Simplesmente é imexível. Existe em diversas constituições mundo a fora, como as da Alemanha, Itália, Noruega e Grécia, entre outras.

Existe também aqui, onde não se pode abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e os direitos e garantias individuais. São cláusulas pétreas.

Pois bem: entre os direitos e garantias individuais estabelecidos no artigo 5 da Constituição brasileira está um que diz assim: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O que isso quer dizer?

Quer dizer que somente após um processo concluído – ou seja: aquele de cuja decisão condenatória não caiba mais recurso – é que o Estado poderá aplicar uma pena ou sanção ao indivíduo condenado. Antes, não.

É por isso que o Código de Processo Penal, no seu artigo 283, proíbe a execução da pena de prisão antes do trânsito em julgado. Simples assim, não lhe parece? Mas se fosse tão simples, qualquer computador bem programado decidiria qualquer questão.

Os 11 ministros do Supremo Tribunal Federal estão prontos para voltar a discutir mais uma vez se o que diz a Constituição no seu artigo 5 é de fato o que ali está escrito, ou se pode ser o contrário. Ou se pode querer dizer algo um pouco diferente.

A Constituição entrou em vigor no final de 1988. Apesar do que ela diz no artigo 5, até 2009 o Supremo entendeu que um condenado pela segunda instância da Justiça poderia ser preso. Não precisava esperar pelo esgotamento dos demais recursos contra a pena.

Em 2009, o Supremo reconciliou-se com a Constituição. Prisão? Só depois que a sentença transitasse em julgado. E assim foi até que em 2016, com a Lava Jato a pleno vapor, por três vezes o Supremo restabeleceu o poder de prisão da segunda instância.

Ah, juízes e advogados! Só no jogo do bicho vale o que está escrito. O ministro Marco Aurélio Mello costuma dizer que “processo não tem capa, tem conteúdo”.  Tradução: não interessa quem possa se beneficiar do que será julgado, mas os fundamentos da decisão.

No ano passado, ao negar um habeas corpus pedido pela defesa de Lula, o Supremo voltou a decidir que o condenado em segunda instância pode, sim, ser preso. A decisão por 6 votos contra 5 foi tomada sob pressão do Comandante do Exército da época.

Hoje e amanhã, ao retomar a análise de três ações sobre a execução antecipada de pena, o Supremo revisitará o mesmo assunto, desta vez provocado pela Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos Patriota e PC do B. Lula nada tem a ver com isso.

Mas tem. Seu nome está escrito com tinta invisível na capa das três ações. Se a maioria dos ministros der razão ao autores das ações, Lula poderá ser mandado para casa. Se negarem, ele continuará preso em Curitiba como está há mais de 500 dias.

Nas últimas horas, diante do risco de serem derrotados, os ministros favoráveis à prisão em segunda instância passaram a admitir votar numa solução intermediária. Só seria preso o condenado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Mas… Para que fosse, bastaria que o STJ julgasse o primeiro recurso ali impetrado pelo condenado e confirmasse a decisão da segunda instância. No caso de Lula, o primeiro recurso dele já foi negado pelo STF. Logo… Logo, Lula continuaria preso.

Quanto ao artigo 5, cláusula pétrea da Constituição (“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”)… Dá-se um jeito. O Supremo é supremo, e ponto final.