1. HABEAS CORPUS. O TRF de Porto Alegre confirmou sentença do juiz Sérgio Moro, condenando o ex-presidente Lula (ainda aumentando sua pena). Depois do julgamento, a defesa vai interpor Embargos de Declaração. Para ganhar tempo. Só isso. Sem nenhuma chance formal de reverter a decisão. Em seguida, é inevitável, interporá Recursos Especial e Extraordinário, perante STJ e Supremo Tribunal Federal. E ainda, é também inevitável, vai interpor Habeas Corpus nessas duas casas.

No STJ, o HC não terá sucesso. Vai ser apreciado pela 5ª Turma. Relator, prevento (vinculado), é o Ministro Félix Fisher. Ele negará o HC. Negou todos, até hoje. Não é crível que vá mudar seu entendimento justamente neste caso específico. Em seguida, a defesa interporá Agravo Regimental (equivalente, no Processo Penal, ao Agravo Interno do Civil). Para a turma. Que o negará, por se considerar vinculada à decisão do Supremo sobre prisão em Segunda Instância. A jurisprudência, nela, é pacífica. Reiterada. Sem um único caso divergente. Resultado, Lula será preso. Não será provavelmente preso. Mais que isso. A prisão é certa.

Verdade que, antes, o Supremo (em tese) poderia conceder-lhe HC. Mas não o fará. Relator na 2ª Turma, prevento, é o ministro Edson Fachin. Que tem sempre se recusado a apreciar HCs antes do esgotados julgamentos das instâncias inferiores – no caso, o STJ. Preso será, já vimos. Mas Lula cumprirá toda sua pena, sem que o Supremo lhe permita responder em liberdade até decisão dele próprio no caso?. Só Deus sabe. Os outros Ministros na turma de Fachin são Celso de Melo, Gilmar Mendes, Toffoli e Lewandowski. E, com alguns deles, não dá para prever o que vai acontecer.

2. PROVAS. O discurso, por parte dos apoiadores de Lula, é o de que não há provas de que seria culpado. Faltaria a escritura, no caso do triplex. Uma assinatura. Como se o processo a que responde não fosse, precisamente, de ocultação de patrimônio. Sobre o tema, bom lembrar que, no Direito Penal, as provas são (quase) sempre circunstanciais. Dificilmente se tem algo mais concreto. Nem poderia ser diferente.

Tome-se, como exemplo, o caso do goleiro Bruno. Condenado pelo assassinato de sua amante, Elisa Samudio. A morte não foi filmada. Nem fotografada. Não há testemunhas. Nem ninguém confessou nada. Nem mesmo o corpo dela foi encontrado. Em tese (só em tese), esta senhora pode ainda surgir em algum Shopping Center. Fazendo compras. E o goleiro Bruno está na cadeia. Condenado, em 2012, a 22 anos e 3 meses de prisão. Pelos crimes de homicídio triplamente qualificado, sequestro e ocultação de cadáver. Se copiar o ex-presidente Lula, vai também reclamar dessa prisão por “falta de provas”.

Outro exemplo é o caso de Hitler. Principal operador na execução da política de extermínio dos judeus, na Alemanha, foi Adolf Eichmann. Na Gestapo, era diretor de “Assuntos referentes aos Judeus”. Segundo os defensores dessa tese, teria agido sem conhecimento do Führer. Em livro autobiográfico (“Ich: Adolf Eichmann”), Eichmann confessa: Me disseram, em conversa, que o Führer (Hitler) havia ordenado a destruição física do oponente judeu. O escritor Willem Sassen confirma isso: Eichmann não pediu ordem escrita. O desejo de Hitler, expresso através de Himmler (“Comandante militar das SS”) e Heydrich (“Chefe do Gabinete Central de Segurança do Reich”), era bom o suficiente para ele. Em síntese, não houve Lei, Decreto ou Portaria. Nem qualquer ordem direta, pessoal, a Eichmann. Sem assinaturas, pois. Mas alguém dirá que Hitler não é responsável pela morte de milhões de judeus, por faltar essa assinatura? Por falta de prova?

No caso do tríplex do Guarujá, um juiz e três desembargadores validaram essas provas. O que é ruim, para o ex-presidente Lula, com relação a seus recursos. Porque, em razão da Súmula 7 do Supremo, esses dois tribunais (STJ e Supremo) não podem mais discutir provas. Vale, nesse ponto, a decisão do Tribunal de Porto Alegre – que definiu serem suficientes, ditas provas, para considerar o réu culpado.

3. PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. No Brasil, a prisão sempre se deu em segunda instância. Desde o Código de Processo Penal de 1941. Por uma razão técnica. É que o recurso nas decisões em Primeira Instância, Apelação, tem efeitos Devolutivo (faz com que o assunto seja rediscutido por tribunal) e Suspensivo (a decisão não produz efeitos, até decisão do tribunal). Enquanto os recursos subsequentes, Especial e Extraordinário, contra decisão já desse tribunal, apenas têm efeito Devolutivo, determinando seja o caso reexaminado por Tribunais Superiores – STJ e Supremo. Sem poder rediscutir provas. E sem suspensão da decisão do tribunal anterior, que deve ser executada.

Mesmo depois da Constituição de 1988, art. 5º, LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, continuou sendo assim. Suspensa em brevíssimo interlúdio (2009, em pleno mensalão, quando gente graúda passou a ser condenada), no julgamento do HC 84.048, voltou a ocorrer (em 2016) com o julgamento do HC 126.292. A Ministra Carmem Lúcia já disse que não porá o tema novamente em votação agora, tão pouco tempo depois da última decisão (menos de dois anos), “para não apequenar o Supremo”. Foram suas palavras. Mas, depois dela, presidente será Toffoli. E alguém pode garantir que, com Toffoli, a regra não venha de ser alterada?

A ONU tem 194 países. Em 193 deles, as prisões se dão em primeira ou segunda instância. Sem exceções. Pretende-se, agora, que no Brasil essa prisão se dê só na quarta instância. Em nome da Constituição e da democracia. Só mesmo rindo. Seria, bem visto, uma invenção brasileira. No mundo, somos reconhecidos por apenas uma dessas invenções – a Duplicata Mercantil. Nem mesmo isso se dá no caso do avião, que os Estados Unidos reivindicam a primazia para os irmãos Wright. Caso venhamos a optar agora pela tese, da prisão só na quarta instância, vamos ser motivo de risos no planeta. Em razão dessa jabuticaba, monumental e genuinamente brasileira.

Ruim, nisso tudo, é que a tese beneficia, quase sempre, apenas poderosos, política e economicamente. Que pobres não tem recursos para custear advogados nas altas cortes. Para uma ideia mais clara da desimportância do tema, somente 0,6% dos Recursos apresentados ao STJ levaram à revisão dos julgados. E sempre em razão de problemas formais – reconhecimento de prescrição, negação do direito de defesa, por aí. Só que, para esses casos mais evidentes de erros formais, há sempre o recurso ao HC. Que vem sido concedido (3% dos casos), em situações muito específicas. Resumindo, não há uma epidemia de presos inocentes, como pretendem alguns advogados. Valendo, as condenações, como início promissor na construção de uma sociedade verdadeiramente democrática, onnde culpados vão para a cadeia, independentemente de suas pompas e circunstâncias – gente do povo, ricos, milicianos, Deputados, Senadores, estupradores, Ministros, traficantes, Presidentes.

José Paulo Cavalcanti Filho é advogado