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Direito intertemporal e a revogação da condição de procedibilidade
Pode a lei nova sobre o crime de estelionato, mais severa, alcançar os fatos consumados antes de sua vigência?
Por Fernando José da Costa 4 set 2026, 10h00 | Atualizado em 4 set 2026, 10h49
A natureza da ação penal no crime de estelionato (art. 171 do Código Penal) sofreu, em poucos anos, duas inversões sucessivas. A Lei nº 13. 964/2019 (Pacote Anticrime) inseriu o § 5º no art. 171 e, desde a sua entrada em vigor, em 23 de janeiro de 2020, passou a exigir, como regra, a representação da vítima como condição de procedibilidade. A Lei nº 15. 397/2026, por sua vez, revogou expressamente esse dispositivo e restituiu ao delito a ação penal pública incondicionada. Dessa rápida sucessão de leis emerge a indagação que este artigo enfrenta: pode a lei nova, mais severa, alcançar os fatos consumados antes de sua vigência? A resposta, desenvolvida a seguir, é negativa — a revogação da condição de procedibilidade constitui novatio legis in pejus e, por isso, não retroage, permanecendo o fato pretérito regido pela lei vigente ao tempo de sua prática.
A natureza mista da condição de procedibilidade
A exigência de representação, embora se apresente como instituto processual — pois diz respeito ao exercício e à titularidade da ação penal —, encerra um conteúdo materialmente penal. Ao subordinar a persecução à manifestação do ofendido, ela cria uma causa de extinção da punibilidade: a decadência, que se opera quando a representação não é exercida no prazo de seis meses, contado da ciência da autoria (art. 107, IV, do Código Penal; arts. 38 do Código de Processo Penal e 103 do Código Penal).
A norma é, portanto, de natureza mista, ou híbrida: processual no continente, material no conteúdo. Esse caráter não constitui mera classificação acadêmica, pois dele depende o regime de sucessão temporal aplicável. Foi o que reconheceu o Supremo Tribunal Federal ao apreciar a própria Lei nº 13. 964/2019, qualificando a exigência de representação como norma de conteúdo híbrido e, por interferir no direito de punir do Estado, submetida à regra da retroatividade da lei penal mais benéfica (STF, RHC 215. 032 AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, 2023).
Vale precisar o alcance do precedente. No Agravo Regimental no RHC nº 215. 032/SC, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal cuidava da transição operada pela Lei nº 13. 964/2019, discutindo se a recém-criada exigência de representação alcançaria processos já em curso. A Corte respondeu afirmativamente, determinando a aplicação retroativa da norma às investigações e às ações penais até o trânsito em julgado, por força do art. 5º, XL, da Constituição Federal. Fez, porém, ressalva de ordem prática: a retroação não extingue, por si só, a punibilidade; impõe-se, antes, intimar a vítima para que, querendo, ofereça a representação no prazo legal, por analogia ao art. 91 da Lei nº 9. 099/1995.
Para este estudo, o que importa não é a solução dada àquela hipótese, mas o seu fundamento — o reconhecimento, pela Suprema Corte, de que a exigência de representação interfere no próprio direito de punir do Estado e não se esgota no plano processual.
Novatio legis in pejus e a ultratividade da lei benéfica
Assentada a natureza mista da condição de procedibilidade, a conclusão impõe-se por simetria. Se a introdução da representação foi reconhecida como norma mais benéfica — por instituir nova hipótese de extinção da punibilidade —, a sua supressão pela Lei nº 15. 397/2026 agrava a situação do agente e configura novatio legis in pejus. Três efeitos materiais o evidenciam: suprime-se a decadência como causa extintiva da punibilidade; elimina-se a relevância da vontade do ofendido, que antes podia obstar a persecução pela ausência de representação ou pela sua retratação (admissível até o oferecimento da denúncia, art. 25 do Código de Processo Penal); e amplia-se, objetivamente, o alcance do poder punitivo estatal.
Por ser mais gravosa, a lei nova não retroage, na forma do art. 5º, XL, da Constituição Federal e do art. 2º do Código Penal. E, como o crime se reputa praticado no momento da conduta (art. 4º do Código Penal — Teoria da Atividade), é a lei vigente ao tempo do fato que define o seu regime, nele compreendida a natureza da ação penal que a ele adere. À irretroatividade da lei gravosa corresponde, assim, a ultratividade da lei benéfica: o regime anterior, mais favorável, continua a reger o fato praticado sob a sua vigência1.
A circunstância de a norma também repercutir no plano processual não autoriza a sua aplicação imediata pelo princípio tempus regit actum (art. 2º do Código de Processo Penal): por interferir na punibilidade, repise-se, ela é materialmente penal e submete-se à regra da irretroatividade, e não à da incidência imediata das normas processuais.
Daí decorre o critério prático que ordena a matéria — a data da consumação. Para os fatos consumados a partir de 4 de maio de 2026, início da vigência da nova lei, a ação é incondicionada, instaurando-se o inquérito de ofício e atuando o Ministério Público com legitimidade irrestrita. Para os fatos anteriores, consumados entre 23 de janeiro de 2020, quando entrou em vigor a Lei nº 13. 964/2019, e 3 de maio de 2026, subsiste a exigência de representação, cuja inércia, no prazo de seis meses, conduz à extinção da punibilidade pela decadência.
Ressalva-se, ainda, a hipótese dos crimes permanentes ou continuados: se a permanência ou a série continuada se prolonga para além do início de vigência da nova lei, incide a lei nova sobre todo o conjunto, a teor da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal, pois há conduta praticada já sob a sua vigência.
Conclusão
A revogação do § 5º do art. 171 do Código Penal não se resolve no plano meramente processual: por extinguir uma causa de extinção da punibilidade e ampliar o poder punitivo do Estado, possui conteúdo materialmente penal e configura novatio legis in pejus. Disso resulta que a Lei nº 15. 397/2026 somente alcança os fatos consumados a partir de sua vigência (4 de maio de 2026), permanecendo os anteriores submetidos ao regime da representação instituído pela Lei nº 13. 964/2019, em vigor desde 23 de janeiro de 2020. A data do fato é, em síntese, o critério reitor da persecução penal do estelionato — solução que prestigia a segurança jurídica e o favor libertatis.
Fernando José da Costa é advogado criminalista, atual Secretário Municipal da Justiça da Cidade de São Paulo, coordenador do curso de Direito da FAAP, Presidente do Lide Justiça, Conselheiro Superior do INAC e INECRIPTO, Mestre e Doutor em Direito Penal, foi Secretário da Justiça e Cidadania do Estado de São Paulo, autor de inúmeros livros e artigos jurídicos.
Este artigo é uma colaboração do Instituto Não Aceito Corrupção (INAC) com VEJA
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