Com a devida vênia aos especialistas que pensam o contrário, o voto de Teori Zavascki é insustentável. E digo por quê

Eu continuo aqui um tanto estupefato com a revisão de voto feita nesta quarta pelo ministro Teori Zavascki. Fiz uma pesquisa, tão extensa quanto possível desde ontem e conversei com algumas pessoas… Muito bem. Seguem abaixo dois trechos. Volto em seguida.

Voltei
Comecemos pelo começo. Tomemos como exemplo um réu qualquer, condenado, por exemplo, por corrupção ativa e formação de quadrilha. Quer dizer que a pena-base (aquela a partir da qual se estabelecem agravantes e atenuantes) para cada um desses crimes, considerando a pena mínima cominada em lei, devem ser necessariamente iguais ou próximas? Ou por outra: se a pena-base para corrupção ativa avançou 40% em relação à mínima, também a de quadrilha deve avançar os mesmos 40% ou perto disso? Por quê? Onde está escrito isso? Que maneira de julgar é essa?

Ora, então quer dizer que um réu não pode ter, na quadrilha, um papel mais importante e definidor do que teve na corrupção ativa? Ou o contrário? Pergunta-se:
1: Isso constitui contradição no acórdão?
2: isso é matéria para embargos de declaração?

Lamento! Isso é um dos chamados exercícios de direito criativo. O caso que originou a confusão, de Breno Fischberg, é bem distinto. Ele e o sócio, Enivaldo Quadrado, eram iguais em tudo no julgamento, com penas distintas. Aí, tudo bem. Mas vamos com calma.

O caso está servindo para uma confusão dos diabos no tribunal. Está se agredindo, para começo de conversa, o princípio da individuação da pena. Cada réu é um réu e exerceu um determinado papel na teia criminosa. A discrepância não autoriza uma revisão de todas as penas — como parece se animar o ministro Ricardo Lewandowski.

Pergunta óbvia ao ministro Teori: se as penas por crimes distintos devem avançar sempre com o mesmo percentual em relação ao que é cominado em lei, então pra que analisar cada crime? Que se considere o conjunto das ações do réu e pronto. Mais ainda: que, em casos semelhantes, doravante, o tribunal decida que é, vamos dizer, o “mais culpado de todos”, considere-se aquela a pena máxima e, a partir dali, se vá regredindo na tabela. Parece-me que será um desserviço ao direito.

Saudável divergência
De resto, que diabo de critério é esse empregado por Teori? Ele é peremptório em dizer que considera que os embargos de declaração não se prestam a esse tipo de revisão — nem mesmo no caso de Breno Fischberg. E, por isso, seu voto original seria pela recusa. Mas, em seguida, argumenta que, já que foi voto vencido, então revê tudo. Qual é o corolário desse raciocínio? Este: “Já que se está cometendo um erro, que se cometam, então, todos”.

“Ah, Reinaldo ignorante! O tribunal é um colegiado! Trata-se de harmonizar os votos.” Calma lá! Fosse assim, todas as decisões seriam tomadas por unanimidade.

Reitero:
1: penas são aplicadas de forma individualizadas;
2: a individuação da pena não pode, no entanto, ser instrumentos de injustiça;
3: o estabelecimento de penas para crimes distintos cometidos pelo mesmo réu leva em conta a atuação desse réu em cada crime;
4: um eventual erro será sempre melhor do que uma porção de erros.

Muita gente reclamou do fato de eu ter apontado que o ministro estava já com um voto redigido, revendo todos seus votos anteriores. “Um juiz tem mesmo de se antecipar”, dizem uns. “É natural que se prepare para todas as hipóteses”, argumenta outro. Tudo bem, tudo certo. Ocorre que eu parto do princípio de que, num julgamento, há teses que são vencidas e teses que saem vencedoras. Se o ministro Teori considera que nem mesmo a contradição do caso Fischberg-Quadrado é matéria para embargos infringentes, por que os outros seriam? Noto que, no caso da formação de quadrilha, ele não está apontando uma contradição coisa nenhuma! Ele está é discordando das penas que foram aplicadas.

Para encerrar
Par encerrar mesmo: tanto Teori Zavascki como Ricardo Lewandowski chegaram à sessão com votos redigidos, revendo a pena de Jacinto Lamas. O mais curioso: ninguém havia proposto a questão. Ah, sim José Dirceu, como o esperado, já pegou carona na intervenção feita nesta quarta por Zavascki. Fica para o próximo post.

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