No Brasil, a prisão sempre se deu em segunda instância. Desde o Código de Processo Penal de 1941. Por uma razão técnica. É que o recurso nas decisões em primeira instância, apelação, tem efeitos devolutivo (fazendo com que o assunto seja rediscutido por tribunal) e suspensivo (a decisão não produz efeitos, até decisão de tribunal). Enquanto os recursos subsequentes, especial e extraordinário, contra decisão já desse tribunal, apenas têm efeito devolutivo. Determinando seja o caso reexaminado por Tribunais Superiores, STJ e Supremo. Sem poder rediscutir provas por conta das Súmulas 279 (do Supremo) e 7 (do STJ). E sem suspensão da decisão do tribunal anterior, que deve ser executada.

Mesmo depois da Constituição de 1988 (art. 5º, LVII), continuou sendo assim. Suspensa num brevíssimo interlúdio (2009, em pleno Mensalão, quando gente graúda passou a ser condenada), no julgamento do HC 84.048, voltou a ocorrer (em 2016) com o julgamento do HC 126.292. A tese, de resto, é compatível com o princípio da Presunção de Inocência. Nenhum tratado internacional (ou sua jurisprudência) indica ser necessário mais que segunda instância para início do cumprimento de pena. Assim está, por exemplo, nas regras da Convenção Americana de Direitos Humanos, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Sem contar que, nas democracias maduras, condenados começam a cumprir suas penas em decisões já de primeira instância. Como Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Alemanha, França, Espanha. E ninguém, por lá, jamais considerou isso ilegal ou antidemocrático.

Temos 726.712 presos, no país. Mais de metade, sem sentença definitiva no Supremo. Queremos que vão todos para as ruas? É isso? Com prisão provisória são (cerca de) 240 mil. E com mandatos de prisão por cumprir, (cerca de) 500 mil. Para ser coerente, quem pensa diferente deve pleitear que ninguém mais seja preso. Nenhum deles. Posto não ter sentido prender se são inocentes, como proclamam. Ao menos até pronunciamento do Supremo. O Ministro Levandoski soltou, dias atrás, o traficante Galo. Já condenado, pelo Tribunal de São Paulo, a 60 anos de prisão. Fez isso para se proteger do voto que daria na tarde de anteontem. Só no Supremo há, hoje, 5.036 Habeas Corpus pendentes de julgamento. Se o tribunal tivesse dado o que Lula lhe pediu, beneficiaria todos os outros, inclusive estupradores, traficantes, milicianos, pedófilos, corruptores e corruptos. Todos seriam soltos, ou deveriam ser.

O bom senso prevaleceu. Só se espera que não seja por pouco tempo.

José Paulo Cavalcanti Filho é advogado 

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