Decisão do Supremo pode abrir caminho para ações contra imposto em cascata
Em caso de derrota da União, empresas poderão se basear em sentença do STF sobre incidência da Cofins para realizar novos questionamentos
Cobrança de ICMS sobre ICMS é constitucional. Contudo, há um vácuo jurídico sobre outros tipos de cobrança de imposto sobre imposto
O julgamento de uma ação movida pela Axa Seguros contra a União contestando a constitucionalidade da cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) coloca o Supremo Tribunal Federal (STF) em situação delicada. Mais do que difinir o futuro da Cofins, a sentença poderá abrir um importante precedente: estimular outras empresas a irem à Justiça para questionar a incidência de impostos em cascata – prática custosa e, infelizmente, corriqueira do sistema tributário brasileiro.
O STF deverá decidir sobre uma questão antiga: deve-se descontar o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a cobrança da Cofins? A questão, de natureza técnica, impacta de forma direta o bolso dos consumidores e o caixa das empresas. Quando o ICMS incide sobre o valor de um produto ou serviço, ele não recai sobre seu preço real, mas sim sobre seu valor acrescido de impostos (como o PIS e Cofins). Uma decisão favorável à Axa Seguros – e, consequentemente, ao contribuinte – pode abrir caminho para que outras companhias contestem pagamentos realizados nos últimos anos. Caso o julgamento seja favorável à União, o STF atestaria, na prática, a constitucionalidade do cálculo do Cofins, impedindo novas ações provenientes de empresas.
O objetivo da Axa – e de outras companhias que movem processos semelhantes, mas que ainda não chegaram ao STF – é reaver valores pagos ao longo de anos, que invariavelmente foram repassados aos consumidores. “Na hipótese de as empresas conseguirem ganho de causa, elas poderão ficar com crédito junto à União. Serão as beneficiárias dessa restituição, caso ocorra”, afirma Mario Sérgio Carraro Telles, economista da Confederação Nacional da Indústria (CNI).
Levar um julgamento até o Supremo não é tarefa fácil. O órgão tem se esforçado, nos últimos anos, para julgar ações atravancadas ao longo de décadas. O caso específico da Axa desenrola-se há cerca de quatro anos e, até o momento, conseguiu ganhar a maior parte dos votos no STF (6 favoráveis e 1 contra). A União, no entanto, utilizou uma manobra para virar o jogo. Lançou mão de uma Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) em que pede que o STF vote uma questão mais profunda e delicada. “Note-se, por fim, que, se inconstitucional fosse a incidência da Cofins sobre o valor do ICMS embutido no preço das mercadorias e serviços, também o seria, com muito mais razão, a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS”, diz o documento, assinado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
Ao ampliar essa discussão, a União coloca o STF na espinhosa situação de julgar a própria cobrança do ICMS e, por extensão, a prática de recolher imposto sobre imposto. No caso do ICMS, a cobrança, segundo os juristas, é perfeitamente legal (Emenda Constitucional nº 33 de 2001). “Esse não é um cálculo justo, mas está na Constituição”, afirma Roberto Cunha, sócio da área de assessoria tributária da consultoria KPMG.
Sobre a incidência de ICMS na base de cálculo da Cofins e de outros impostos, não se pode dizer nem que a prática é constitucional nem que é inconstitucional. Como não é garantida por lei, sua aplicação encontra-se em um vácuo jurídico, que abre espaço para contestação.
Ao pedir que a avaliação seja mais ampla, a União não contesta o atual cálculo do ICMS – mas procura indicar que, assim como neste caso, a cobrança da Cofins está em conformidade com a Constituição. “Dificilmente uma decisão do Supremo será contrária ao governo”, afirma o tributarista Felippe Breda, professor da PUC de São Paulo e advogado do escritório Emerenciano, Baggio e Associados. Segundo ele, a influência política é um fator crucial no julgamento do STF. “Não se trata de uma corte acima dos três poderes”, diz.
Procurada por VEJA.com, a Advocacia Geral da União (AGU) – que defende o posicionamento tributário do governo – reconheceu, por meio de um comunicado, que “não será possível descartar a superveniência de outros questionamentos sobre a dinâmica tributária no Brasil”, caso a decisão do STF seja a favor da revisão do cálculo da Cofins. No entanto, o órgão defende a manutenção das atuais alíquotas com o argumento de que uma decisão desfavorável ao governo poderia gerar grandes perdas no financiamento de projetos sociais. “Estimamos que um resultado negativo possa trazer um impacto 12 bilhões de reais ao ano nas contas da seguridade social”, relata o comunicado.
Se o Supremo tomasse a decisão contrária aos interesses do governo, sua interpretação se estenderia automaticamente a outros questionamentos existentes. Nada impediria que outras empresas entrassem na Justiça para reaver valores pagos “a mais” em função de uma tributação em cascata. Estaria aberto um importante precedente para questionar a forma como está estruturada a cobrança de impostos no país. Longe ainda ser uma “reforma tributária” efetiva, estas ações constituiriam fator inegável de pressão sobre as autoridades por mudanças.
Com reportagem de Beatriz Ferrari
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