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Mensalão: quem tem medo dos garantistas?

Há bons sinais de que o STF está mudando sua jurisprudência para tornar mais fácil a punição dos crimes de colarinho branco. Ao contrário do que dizem os advogados dos mensaleiros, nenhuma garantia constitucional dos réus é violada por causa disso

‘Desafio qualquer um a demonstrar que uma garantia legal sequer foi posta de lado ao longo dessas sessões’, Ellen Gracie, ex-ministra do Supremo

Ex-ministro da Justiça no governo Lula, Márcio Thomaz Bastos sofreu uma dura derrota no Supremo Tribunal Federal (STF) na semana passada. O mais caro e mais estrelado advogado da banca dos mensaleiros, com honorários estimados em 20 milhões de reais, viu seu cliente José Roberto Salgado, ex-diretor do Banco Rural, ser condenado pelo crime de gestão fraudulenta. Na quinta-feira, quando a punição já era certa mas o placar (que foi unânime) ainda não estava fechado, Bastos criticou o STF. Disse que a corte estaria “flexibilizando perigosamente certas garantias”, o que levaria a um “retrocesso no direito e no processo penal”.

Horas mais tarde, quatro ministros do Supremo responderam à tese de Bastos. Gilmar Mendes, Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto repudiaram, cada um ao seu estilo, a ideia de que a corte abandonou uma jurisprudência consolidada e com isso põe em risco as garantias dos réus. Mendes e Mello se detiveram num ponto doutrinário específico, dizendo que o tribunal não alterou seu entendimento anterior sobre o papel dos chamados atos de ofício nos crimes de corrupção. Barbosa disse que o julgamento transcorria com “total transparência”. E Ayres Britto asseverou que o Supremo não “inova em absolutamente nada” nem adota “reinterpretações anti-garantistas”.

Infográficos: Entenda o escândalo do mensalão

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O segundo capítulo do julgamento do mensalão encerrou-se, portanto, com duas imagens contrapostas do Supremo. Segundo Bastos, a corte se desvia de sua tradição e se deixa tomar por uma sanha punitiva. Segundo os ministros, ela não se afasta um milímetro de sua doutrina consolidada.

A ex-ministra Ellen Gracie Northfleet, que se aposentou no ano passado, depois de fazer história como primeira mulher a vestir uma toga no STF, tem um ponto de vista diferente.

“Desafio qualquer um a demonstrar que uma garantia legal sequer foi posta de lado ao longo dessas sessões”, disse ela ao site de VEJA. Ao mesmo tempo, Ellen Gracie acredita que está em curso, sim, uma mudança na maneira como o tribunal aborda certas questões penais: “Nos dez anos que fiquei na corte o tribunal chegou a um ponto extremo de liberalismo.” Em vez de “retrocesso”, ela vê nas sentenças do mensalão o avanço em direção ao um posicionamento mais equilibrado.

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Esse ponto de vista tem o mérito de separar a questão das garantias legais dos réus da questão das mudanças de doutrina e jurisprudência no Supremo.

Como todos os “ismos”, o garantismo é uma posição de combate, e por isso exacerbada. Não é surpresa que muitos juristas de renome, que iniciaram suas carreiras no Brasil da ditadura militar, tenham adotado essa posição como uma espécie de dever moral. O inimigo é o estado como uma máquina de opressão dos cidadãos. Por isso os garantistas batem na tecla das salvaguardas constitucionais – mas também buscam sempre a interpretação mais restritiva das leis penais.

Nos tribunais, o contrário do garantismo é o arbítrio. É por isso que o ministro Joaquim Barbosa insiste, com alguma irritação, que o julgamento do mensalão foi transparente, que Ayres Brito afirma que o processo penal tem “natureza garantista” e que Ellen Gracie desafia alguém a apontar desrespeitos aos direitos constitucionais dos réus. Dizer o contrário seria afirmar que o STF se transformou numa espécie de tribunal de exceção, onde regras básicas como a do contraditório são desrespeitadas, onde as sentenças são proferidas sem argumentação sólida e onde réus são condenados mesmo quando há dúvidas plausíveis sobre o seu envolvimento num crime. Evidentemente, esse não é o caso no julgamento do mensalão.

No campo da interpretação das leis, o oposto do garantismo é simplesmente a ideia de que as ferramentas da doutrina e da jurisprudência não devem ser usadas para evitar a qualquer custo a punição. Sobretudo diante dos crimes de colarinho branco, que raramente deixam para trás provas materiais irrefutáveis – o proverbial batom na camisa -, o garantismo pode levar a uma situação paradoxal, protegendo quem usa o bem público em benefício próprio (e pode contratar advogados milionários para a sua defesa). É uma tarefa legítima dos tribunais adaptar o seu entendimento das leis para tornar possível a punição desses crimes. É isso que o STF parece estar fazendo:

1) As “provas indiciárias”: Não há nada de novo na ideia de que os indícios podem ajudar um magistrado a formar a sua convicção num julgamento penal. As menções mais antigas a esse tipo de prova vêm do Direito Medieval. Mas hoje é uma constante na teoria jurídica internacional dizer que dar peso aos indícios e às provas circunstâncias é indispensável para punir as tramas complexas dos crimes de colarinho branco. Nos tribunais americanos, por exemplo, há inúmeros casos com essas características lidando com lavagem de dinheiro. No julgamento do mensalão, a ministra Rosa Weber e o ministro Cesar Peluso ressaltaram a importância da prova indicial. “Nos delitos de poder, quanto maior o poder ostentado pelo criminoso, maior a facilidade de esconder o ilícito. Esquemas velados, distribuição de documentos, aliciamento de testemunhas. Disso decorre a maior elasticidade na admissão da prova de acusação”, disse a ministra. Segundo Peluso, não cabe exigir da acusação que prove o que os indícios confirmaram no curso do processo. “Se há fato extraordinário que foge à conclusão com base na experiência, cabe então à defesa prová-lo”, disse ele.

2) A teoria do “domínio do fato”: Os ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes têm feito menção com frequência a esta doutrina em seus votos. Ela nasceu para dar conta daqueles crimes que são executados, por exemplo, por laranjas, para que o verdadeiro beneficiário fique escondido. Para o Código Penal Brasileiro, datado de 1940, autor de um crime é sempre aquele que, por assim dizer, “puxa o gatilho”. Sem uma teoria deste tipo, se torna impossível punir o mandante ou autor intelectual de um delito – aquele que tem o “domínio do fato”, aquele que decide sobre a sua realização e consumação. Algumas leis brasileiras recentes, como a Lei do Crime Organizado, de 2001, e a Lei dos Crimes Ambientais, de 1998, foram arquitetadas com base na teoria do domínio do fato.

3) O ato de ofício: Em 1994, o Supremo absolveu o ex-presidente Fernando Collor de Mello do crime de corrupção passiva. Ele havia recebido de seu comparsa Paulo Cesar Farias um carro de presente. Mas não ficou claro o que, exatamente, Farias esperava obter da presidência. Nem se estabeleceu um vínculo direto entre o recebimento do Fiat Elba e um ato oficial de Collor. Desde então, tornou-se comum o entendimento de que só é possível condenar um réu por corrupção passiva quando existir ato de ofício – uma ação realizada na esfera de suas atribuições como funcionário público para beneficiar quem o corrompeu. Essa jurisprudência, dizem agora os advogados de defesa, teria sido abandonada no julgamento do mensaleiro João Paulo Cunha. Ministros como Gilmar Mendes e Celso de Mello afirmam que isso é um equivoco – uma “lenda urbana”, nas palavra de Mendes. Segundo Celso de Mello, desde 1994 o tribunal entende que para configurar o crime “não há necessidade que se pratique concretamente determinado ato de ofício, mas sim que o ato se inclua na esfera de atribuições funcionais do agente público e que a corrupção seja feita na perspectiva de obtê-lo”. Se nada mudou de fato, uma coisa ainda é certa: nos últimos 18 anos, um sem número de advogados e juízes interpretou a jurisprudência do STF de maneira incrivelmente errada.

Encerrada a primeira fase do julgamento do mensalão, o ministro Marco Aurélio Mello afirmou ao jornal Correio Braziliense que era bem provável que novidades legais se desenhassem ao longo das sessões. “Todo julgamento implica uma doutrina do tribunal. Esse caso vai revelar doutrina com relação a diversas matérias e isso é muito bom em termos de segurança jurídica”, afirmou. Se o Brasil quer combater a corrupção, será mesmo preciso que STF clarifique certas ideias no acórdão da Ação Penal 470. Em alguns casos, será preciso consagrar novas teorias – e isso não se confunde, nem se confundiu até agora, com o abandono de nenhuma das garantias constitucionais.