Carlos Alberto Sardenberg, publicado no Globo

Resumindo a história: de 1941 a 1973, a regra no Brasil era a prisão após a condenação em primeira instância; de 73 a 2009, vigorou a prisão em segunda instância; de 2009 a 2016, o condenado só poderia ser preso depois da sentença transitada em julgado, ou seja, após a última das últimas instâncias; de 2016 até hoje, voltou-se à norma da execução da pena após a segunda instância.

Portanto, em 70 dos últimos 77 anos, o direito penal brasileiro determinava que o condenado seria preso após a primeira ou segunda instância. Essa é a tradição que, aliás, se alinha com o sistema vigente nas democracias. Já viram no noticiário ou nos filmes americanos: o condenado sai do tribunal já algemado, condenado pelo juiz de primeiro grau.

A exceção foi o curto período de sete anos em que prevaleceu a prisão só em última instância ─ situação que favoreceu um sem-número de condenados ricos e bem posicionados no mundo político, que podiam pagar a advogados e recorrer até o Supremo Tribunal Federal, passando antes pelo Superior Tribunal de Justiça. Um processo longo, que permitia a prescrição e, pois, a garantia de que especialmente os crimes do colarinho branco jamais seriam punidos.

Voltar a essa norma de exceção não beneficiaria apenas o ex-presidente Lula, mas o amplo número de empresários, executivos, altos funcionários e políticos que já foram apanhados pela Lava-Jato ou que estão na sua mira.

Mas não seria o primeiro casuísmo nessa história.

A primeira virada de mesa se deu em novembro de 1973. O delegado Sérgio Paranhos Fleury, do Dops, conhecido chefe da repressão, torturador, estava para ir a júri. Pronunciado ou condenado em primeira instância, iria para a cadeia. Aí o regime militar determinou, e o Congresso aprovou a Lei 5.941, que manteve a prisão após a condenação ou pronúncia para o júri, mas abriu a possibilidade de concessão de fiança com a qual a pessoa apelava em liberdade.

Não por acaso, ficou conhecida como Lei Fleury.

Em 1988, veio a nova Constituição, dizendo que a presunção de inocência vale até o trânsito em julgado da sentença.

Claro que se estabeleceu uma questão: se há a presunção de inocência, a pessoa pode ser presa antes de se esgotarem todos os recursos? Pois o STJ respondeu que pode, com a Súmula 09. Ali a Corte disse, em resumo, que a prisão do condenado em segunda instância não ofende a presunção de inocência. A regra, portanto, era clara: para apelar, a pessoa precisava iniciar o cumprimento provisório da pena.

E assim foi até 2009, quando o STF mudou o entendimento e estabeleceu o direito do condenado em segunda instância de recorrer em liberdade.

Mudou por quê? Doutrina ou casuísmo?

Era a época do mensalão, esse julgamento extraordinário, que começou a punir e colocar em cana o pessoal do colarinho branco. Quem liderou a mudança no STF foi o então ministro Eros Grau, que hoje se arrepende. Conforme registramos em nossa coluna de 1º de março, ele comentou em debate recente: “Agora, neste exato momento, eu até fico pensando se não seria bom prender já na primeira instância esses bandidos que andam por aí”.

Foi em 2016, na era da Lava-Jato, quando se expôs o tamanho da corrupção e o grau de envolvimento da política e dos negócios, que o STF, pressionado pela conjuntura, voltou à regra pela qual a prisão pode ser decretada após a condenação em segundo grau. Foi um placar apertado, 6 a 5.

Pois a Lava-Jato avançou, prendeu um monte de gente. Agora, quando chega a vez de Lula, cresce o movimento para o STF mudar de novo e voltar à norma de exceção que vigorou entre 2009 e 2016. Mas não é só por Lula, claro.

A mudança na regra tiraria muita gente da cadeia e impediria que outros tantos fossem levados a ela no futuro. Isso inclui, por exemplo, o presidente Temer, atuais ministros e parlamentares, hoje protegidos pelo foro privilegiado, mas que estarão na chuva quando terminarem seus mandatos.

Proteger esse pessoal, com uma mudança de interpretação no STF, isso seria a exceção, uma outra Lei Fleury.

No mundo democrático, civilizado, a norma dominante determina a prisão após condenação em primeira ou segunda instância, como foi no Brasil durante 70 dos últimos 77 anos. É sustentada pela boa doutrina.