Excelentíssimo Senhor Ministro-Presidente do Tribunal de Contas da União

RODRIGO FELINTO IBARRA EPITÁCIO MAIA, brasileiro, casado, Deputado Federal (PFL/RJ), Carteira Parlamentar n° 322, com endereço profissional na Câmara dos Deputados, Anexo IV, gabinete nº 308, Brasília/DF, com fundamento no artigo 237 da Resolução TCU n.º 155/2002 (RITCU), vem, perante Vossa Excelência, oferecer

R E P R E S E N T A Ç Ã O

pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I – DOS FATOS
(1) Foi anunciada, no dia 25 de abril de 2008, a aquisição pela Oi/Telemar do controle acionário da Brasil Telecom por R$ 5, 823 bilhões. A realização da operação, segundo noticiado, conta com o aporte de R$ 2, 569 bilhões por parte do Banco Nacional de Desenvolvimento – BNDES. Tais dados foram informados, nos seguintes termos pelo jornal Folha de São Paulo:

A operadora de telefonia Oi anunciou ontem o fechamento da compra da Brasil Telecom, por R$ 5,863 bilhões. Com isso, a antiga Telemar se tornará um dos maiores grupos empresariais brasileiros, com receita anual de R$ 29,3 bilhões (a soma das operadoras em 2007).
A operação financeira total, incluindo o valor a ser pago aos acionistas minoritários, ultrapassará R$ 12 bilhões. Isso sem incluir os recursos do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social), de R$ 2,569 bilhões, para a reestruturação acionária da Oi.
O negócio foi fechado sem amparo legal. A compra da BrT depende de mudanças no PGO (Plano Geral de Outorgas), que estabeleceu as regras do mercado após a privatização, em 1998. Também serão necessárias as autorizações da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), da CVM (Comissão de Valores Mobiliários) e do Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
Enquanto isso não acontece, as duas companhias permanecerão atuando separadas. O presidente da Oi, Luiz Eduardo Falco, que estará à frente da nova operadora, espera mudanças no PGO num prazo de até três meses: "As mudanças já estão maduras. Esperamos agora ventos positivos e fumaça branca saindo das chaminés". (edição de 26 de abril de 2008).

(2) Na mesma data, o BNDES divulgou nota à imprensa dando conta que a diretoria da empresa de participações do Banco “aprovou apoio à operação de reestruturação do controle da Telemar Participações S/A (TmarPART) no valor de R$ 2,569 bilhões”. Informou também que o aporte de recursos seria realizado mediante a subscrição pela BNDESPAR – acionista da Telemar desde 1999 – de valores mobiliários e ações preferenciais nominativas resgatáveis. A manifestação oficial da instituição financeira tem o seguinte teor:

BNDES apóia consolidação no setor de telecomunicações
25.04.08

A diretoria da empresa de participações do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDESPAR - aprovou apoio à operação de reestruturação do controle da Telemar Participações S/A (TmarPART) no valor de R$ 2,569 bilhões.
“A reestruturação societária será decisiva para a prevista consolidação de duas operadoras, a Oi e a Brasil Telecom, que resultará na criação de um grupo com escala eficiente, estratégia empresarial alinhada, com capacidade de crescimento e porte para competir internacionalmente no setor de telecomunicações”, disse o presidente do BNDES, Luciano Coutinho. “Ademais, cria-se uma nova competidora com rede nacionalmente integrada em telefonia celular e em transmissão de dados, aumentando a concorrência no mercado brasileiro, em benefício dos consumidores e usuários. É claro que tudo isso dependerá da aprovação de mudanças regulatórias pela Anatel, após amplo processo de audiência pública e de discussão com a sociedade”, concluiu Coutinho.
O BNDES, por meio de sua subsidiária BNDESPAR, já é acionista da companhia desde sua criação, em 1999, constituída com a privatização do grupo Telebrás. É na sua condição de sócio do empreendimento que apóia o processo de reestruturação.
O apoio do Banco, portanto, configura operação típica do processo de gestão de participações acionárias da BNDESPAR. Ao final do processo, a empresa do BNDES passará a deter 16,89% do capital da companhia, inferior aos atuais 25%. Além disso, a presença do Banco na operação constitui oportunidade de valorização e geração de liquidez para a companhia e, em decorrência, para o investimento da BNDESPAR.
“Por ser operação de renda variável, não usaremos recursos do Fundo de Amparo do Trabalhador (FAT), nem outras fontes de recursos institucionais no processo de mudança societária da Telemar. Portanto, esse apoio em nada comprometerá a capacidade de crédito do BNDES para novos projetos de investimento em infra-estrutura e na indústria. O objetivo da BNDESPAR é fortalecer empresas brasileiras, sua capacidade de crescer, inovar e melhorar sua governança”, enfatizou Coutinho.
A reestruturação - A operação resultará na saída de três grupos acionistas da holding, Asseca (GP Investimentos), Lexpart (Citibank e Opportunity) e Alutrens (Banco do Brasil e seguradoras privadas), bem como na cisão parcial da TmarPART de modo a que a participação na Contax, atualmente controlada pela TmarPART, seja segregada em uma nova empresa.
A participação da BNDESPAR prevê subscrição de R$ 1,239 bilhão em ações preferenciais nominativas resgatáveis, emitidas pela TmarPART. Com esses recursos, a holding adquirirá as participações da Lexpart Participações S/A e da Alutrens Participações S/A na Telemar Participações, equivalentes a 10,275% e 10%, respectivamente. Além disso, a BNDESPAR vai subscrever valores mobiliários no total de R$ 1,330 bilhão, emitidos por AG Telecom (do grupo Andrade Gutierrez) e LF TEL (do grupo La Fonte).
Por último, a BNDESPAR poderá vender aproximadamente 45% de sua atual participação no capital da TmarPART (cerca de 11% do capital da holding) por meio de um leilão público, com o objetivo de reequilibrar as participações no bloco de controle. Neste leilão, três fundos de pensão - Petros, dos funcionários da Petrobras, Funcef, da Caixa Econômica Federal, e Previ, do Banco do Brasil, terão oportunidade de aumentar suas participações no capital social da TmarPART.
Acordo de acionistas - Como prática usual em suas participações acionárias, a empresa de participações do Banco garantiu uma série de salvaguardas no novo acordo de acionistas do qual fará parte.
Sem o voto da BNDESPAR, por exemplo, a empresa não poderá realizar operações que ponham em risco a estabilidade do controle. A BNDESPAR também manterá veto qualificado sobre matérias relevantes, como fusões, cisões e reestruturações societárias em geral.
Em caso de venda do controle para terceiros, a BNDESPAR terá direito de preferência e direito irrestrito de venda conjunta (tag along). Ou seja, em caso de venda, poderá optar por exercer seus direitos de preferência na compra, o que, até então, não era previsto, ou negociar suas ações, pelo mesmo preço do controlador, o que, até então, não era previsto.
O acordo de acionistas, assinado pela BNDESPAR, também garante a manutenção de empregos nas duas empresas. O documento determina que Oi e Brasil Telecom deverão manter o mesmo número de postos de trabalho registrados no dia 1º de fevereiro de 2008, por um prazo de três anos. (http://www.bndes.gov.br/noticias/2008/not066_08.asp)

(3) Cumpre perceber que, em ambos os anúncios, há a referência à necessidade de alteração na legislação que rege o setor de telefonia, assim como da autorização da ANATEL. Ou seja, a diretoria do BNDESPAR proferiu decisão no sentido de destinar recursos de operação vedada, ao menos ainda, pela legislação – mais especificamente o Plano Geral de Outorgas (PGO) – e sem a anuência da ANATEL. Logo, encontra-se destituída de base legal a mencionada decisão.

(4) Perceba-se, ademais, que a Nota do BNDES menciona que os recursos não advêm de fontes financeiras institucionais do Banco como o FAT. Mais consistentes tornam-se as suspeitas sobre o real uso da receita proveniente do crédito extraordinário aberto indevidamente pela Medida Provisória nº 420/2008 para fazer frente à operação de crédito entre a União e o BNDES.

(5) Tais procedimentos – notadamente a decisão do BNDES e seus efeitos financeiros, bem assim a abertura de crédito extraordinário em favor de operação de crédito que tem como beneficiário o BNDES – não merecem prosperar, ante o ordenamento jurídico vigente.

II – DA ILEGALIDADE DA DECISÃO DA DIRETORIA DO BNDESPAR
(6) O art. 201 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) impõe expressamente óbice à aquisição, por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, do controle de empresas atuantes em áreas distintas do Plano Geral de Outorga (Decreto nº 2.534/98) durante o processo de desestatização do setor de telefonia.

(7) Tais áreas foram definidas pelo Plano Geral de Outorga (Decreto nº 2.534/98). Compõem três regiões distintas, mais a área nacional, conforme o quadro abaixo (cf. Anexo 1 do Decreto nº 2.534/98:

I- Oi/Telemar
Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Amapá, Amazonas e Roraima.
II - Brasil Telecom
Distrito Federal, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Goiás, Tocantins, Rondônia e Acre.
Brasil Telecom
III - Telefonica
São Paulo
IV- Embratel
Nacional

(8) O impedimento instituído pela legislação tem por objetivo evitar a concentração econômica, de modo a gerar mercado competitivo de telefonia, em vez de um grande monopólio nacional privado. Veja-se, ainda, que a anunciada aquisição do controle acionário da Brasil Telecom pela Oi/Telemar implica na existência de apenas uma operadora de telefonia fixa comutada no país, com a exceção do Estado de São Paulo e da área nacional. Há, no caso, claro domínio de mercado relevante de bens e serviços, prática que constitui infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, II, da Lei nº 8.884/94.

(9) A mesma vedação foi reiterada no art. 202 da Lei Geral das Telecomunicações ao disciplinar as transferências de controle acionário. Além de exigir que a operação não prejudique a concorrência, o texto legal determina que ela somente poderá ser realizada após ato da ANATEL que a considere necessária ao cumprimento do plano. É o que dispõe o art. 202 da Lei Geral de Telecomunicações:

Art. 202. A transferência do controle acionário ou da concessão, após a desestatização, somente poderá efetuar-se quando transcorrido o prazo de cinco anos, observado o disposto nos incisos II e III do art. 98 desta Lei.
§ 1° Vencido o prazo referido no caput, a transferência de controle ou de concessão que resulte no controle, direto ou indireto, por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, de concessionárias atuantes em áreas distintas do plano geral de outorgas, não poderá ser efetuada enquanto tal impedimento for considerado, pela Agência, necessário ao cumprimento do plano.
§ 2° A restrição à transferência da concessão não se aplica quando efetuada entre empresas atuantes em uma mesma área do plano geral de outorgas.

(10) Desse modo, fácil é verificar que a decisão da diretoria do BNDESPAR é ilegal, pois implica aporte de capital para a aquisição do controle acionário de concessionária, de modo que a mesma empresa detenha a concessão em duas áreas (I e II) diversas, prática vedada, in casu, pela Lei nº 8.884/94, pela Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) e pelo Decreto nº 2.534/98 (PGO). De outra parte, sua ilicitude fica evidenciada em face da ausência de expressa autorização da ANATEL, nos termos exigidos pelo § 1º do art. 202 da Lei Geral de Telecomunicações.

III – DA INCONSTITUCIONALIDADE
DA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO
(11) No Diário Oficial do dia 26 de fevereiro de 2008, foi publicada a Medida Provisória nº 420, que “abre crédito extraordinário, em favor de Encargos Financeiros da União, no valor de R$ 12.500.000.000,00, para o fim que especifica”. Seu objetivo principal constitui a abertura de créditos extraordinários em favor de encargos financeiros da União para fazer frente à operação de crédito a ser realizada em favor do BNDES, nos termos da Medida Provisória nº 414/2008.

(12) A aludida Medida Provisória abre crédito extraordinário para realizar operação de crédito com o BNDES (R$ 12, 5 bilhões). Ocorre, contudo, que o texto constitucional veda, como regra geral, a edição de medidas provisórias em matéria orçamentária. Nesse sentido, dispõe o art. 62, § 1º, I, “d”, da Constituição:

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a:
………………………………………………………..
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

(13) A única exceção admitida – que, segundo os cânones da hermenêutica, merece interpretação restritiva – à vedação constitucional é justamente a abertura de créditos extraordinários. Neste caso, porém, a medida provisória só é cabível para atender despesas imprevisíveis e urgentes. Isto é, não basta que as despesas sejam urgentes. É necessário também que não se tenha condições de, previamente, cogitar de sua ocorrência.

(14) E mais: a Constituição, nesse ponto, confere parâmetros para aferir o caráter urgente e imprevisível das despesas. Ou seja, as despesas devem ser tão urgentes e imprevisíveis como aquelas decorrentes de guerra, calamidade pública ou comoção interna. Trata-se de imposição que encontra fundamento no § 3º do art. 167:

§ 3º - A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62.

(15) No crédito constante desta Medida Provisória, não há como contemplar tal necessidade premente e imprevisível que exija a abertura de créditos extraordinários. Empréstimo anteriormente autorizado por outro ato normativo (MP nº 414/2008), evidentemente, refoge à imprevisibilidade requerida pela Constituição. Não se enquadra no perfil constitucional delineado pelo art. 167, § 3º. Não cabe à União, portanto, utilizar os recursos decorrentes do crédito extraordinário aberto pela Medida Provisória nº 420/2008, em face de sua contrariedade ao texto constitucional.

(16) Nessa linha, a propósito, vem se manifestando o Egrégio Supremo Tribunal Federal:

No mérito, o Min. Gilmar Mendes, relator, acompanhado pelos Ministros Eros Grau, Cármen Lúcia, Carlos Britto e Marco Aurélio, deferiu a cautelar, ao fundamento de haver um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. Salientou, inicialmente, que a abertura de crédito extraordinário por meio de medida provisória não é vedada, em princípio, pela Constituição Federal (art. 62, § 1º, I, d). Afirmou, entretanto, que a Constituição, além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), impõe que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, sendo exemplos dessa imprevisibilidade e urgência as despesas decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (CF, art. 167, § 3º). Considerou que, pela leitura da exposição de motivos da Medida Provisória 405/2007, os créditos abertos seriam destinados a prover despesas correntes que não estariam qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. Asseverou que, não obstante fosse possível identificar situações específicas caracterizadas pela relevância dos temas, como créditos destinados à redução dos riscos de introdução da gripe aviária, às operações de policiamento nas rodovias federais e de investigação, repressão e combate ao crime organizado e para evitar a invasão de terras indígenas, fatos que necessitariam, impreterivelmente, de recursos suficientes para evitar o desencadeamento de uma situação de crise, seriam aportes financeiros destinados à adoção de mecanismo de prevenção em relação a situações de risco previsíveis, ou seja, situações de crise ainda não configurada. Em divergência, o Min. Ricardo Lewandowski indeferiu a cautelar, por considerar não estar presente o periculum in mora. Aduziu se tratar de medida provisória em matéria orçamentária sob o prisma do controle abstrato da constitucionalidade, portanto, ato de efeitos concretos imediatos que iriam se exaurir no tempo, e que o periculum in mora, por isso, estaria invertido e militaria em favor da Administração. Além desse fundamento, o Min. Joaquim Barbosa indeferiu a cautelar por entender que o Supremo, em sede de cautelar, não poderia se substituir ao Congresso Nacional para rejeitar uma medida provisória por este já aprovada. Na mesma linha dessa divergência se posicionou o Min. Cezar Peluso. (cf. Informativo STF nº 502 – ADIn MC 4048-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes)

IV – DO PEDIDO
Ante o exposto, REQUER

(a) sejam procedidas as auditorias e inspeções necessárias a aferir a legalidade, legitimidade e economicidade da decisão da diretoria do BNDESPAR que determinou o aporte do montante de R$ 2, 569 bilhões para a reestruturação acionária da Oi/Telemar, que, na verdade, implica a aquisição do controle da Brasil Telecom, bem assim do uso dos recursos orçamentários na forma definida pela MP nº 420/2008.

(b) sejam sustados, ainda que cautelarmente (art. 276 do RITCU), com base em fundado receio de grave lesão ao erário, os repasses de recursos da União ao BNDES efetuados em face da MP nº 420/2008, bem como os efeitos financeiros da decisão da diretoria do BNDESPAR em apoiar a incorporação da Brasil Telecom mediante a destinação de R$ 2,569 bilhões.

(c) a identificação dos responsáveis por eventuais irregularidades, bem como a aplicação das devidas sanções legais, no exercício da competência atribuída pelo art. 71, VIII, da Constituição.

Brasília, 5 de maio de 2008
RODRIGO MAIA
Deputado Federal (Democratas/RJ)