O voto do ministro Luiz Fux, que ontem condenou Henrique Pizzolato, o deputado João Paulo Cunha, Marcos Valério, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz, está disponível no site do STF. A íntegra está aqui. Abaixo, destaco um trecho que parece extremamente importante porque remete a uma questão de que tenho tratado aqui. Leiam.

(…)
Com efeito, a atividade probatória sempre foi tradicionalmente ligada ao conceito de  verdade, como se constatava na  summa divisio que por séculos separou o processo civil e o processo penal, relacionando-os, respectivamente, às noções de verdade formal e de verdade material. Na filosofia do conhecimento, adotava-se a concepção de verdade como correspondência.

Nesse contexto, a função da prova no processo era bem definida. Seu papel seria o de transportar para o processo a verdade absoluta que ocorrera na vida dos litigantes. Daí dizer-se que a prova era concebida apenas em sua  função demonstrativa (cf.  TARUFFO, Michele. “Funzione della prova: la funzione dimostrativa”, in Rivista di Diritto Processuale, 1997). O apego ferrenho a esta concepção gera a compreensão de que uma condenação no processo só pode decorrer da verdade dita “real” e da (pretensa) certeza absoluta do juiz a respeito dos fatos. Com essa tendência, veio também o correlato desprestígio da prova indiciária, a circumstantial evidence de que falam os anglo-americanos, embora, como será exposto a seguir, o Supremo Tribunal Federal possua há décadas  jurisprudência consolidada no sentido de que os indícios, como meio de provas que são, podem levar a uma condenação criminal.

Contemporaneamente, chegou-se à generalizada aceitação de que a verdade (indevidamente qualificada como “absoluta”, “material” ou “real”) é algo inatingível pela compreensão humana, por isso que, no afã de se obter a solução jurídica concreta, o aplicador do Direito deve guiar-se pelo foco na argumentação, na persuasão, e nas inúmeras interações que o contraditório atual, compreendido como direito de influir eficazmente no resultado final do processo, permite aos litigantes, com se depreende da doutrina de Antonio do Passo Cabral (Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale, Anno LX, Nº2, aprilegiugno, 2005, passim). Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta.

Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna  com o  sistema do  livre convencimento motivado ou da  persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna,  pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão,indicando expressamente suas razões de decidir. Aliás,  o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, assim a definindo no art 239: Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Sobre  esse elemento de convicção, Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação:

(…)

Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.

Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91).

(…)

Voltei
Parece-me que o texto remete a uma questão de que tenho tratado amiúde aqui: a dita verdade real e o que tem sido mal chamado (acho eu, especialmente pelo ministro Ricardo Lewandowski) de “verdade processual”. Querem alguns que, se o Ministério Público não traz a chamada “prova real”, então a condenação é impossível. Para aplicar o conceito: se o corpo da namorada do goleiro Bruno não aparece, como ter a certeza absoluta de que a) ela está morta; b) ele participou da conspiração para assassiná-la? O que há a respeito? Testemunhos, indícios, evidências… — alguns que até livram a cara do jogador. Como sabemos, o tal Macarrão aceitou ser, assim, uma espécie — isso é só metáfora — de Delúbio Soares da turma…

O ministro Fux está dizendo, em suma, que existe a ordem dos fatos. Agora digo eu: João Paulo assinou um contrato milionário com a SMP&B, empresa de Marcos Valério. Essa agência liberou ao deputado R$ 50 mil em espécie. Tratou-se de um saque que a agência fez da conta da própria agência. Diz a defesa que o deputado pensava tratar-se de dinheiro do PT. Certo! Dinheiro do partido depositado na conta da agência de publicidade e sacado em nome da própria? A versão é compatível com a sabedoria e a experiência de quem era o terceiro homem na hierarquia da República? O fato de o parlamentar ter inventado uma história fantasiosa para a ida da mulher ao banco — pagar a conta de TV por assinatura — é ou não uma demonstração fática de que sabia estar participando de uma operação heterodoxa?

O texto de Fux chama a atenção para que não é preciso renunciar à máxima segundo a qual “quod non est in actis, non est in mundo” — “o que não está nos autos não esta no mundo”. Ao contrário! A pequena narrativa que faço acima está, sim, nos autos. E, pois, está no mundo.

É preciso não perverter o princípio da necessidade de provas. Ele existe para que um inocente não seja injustamente acusado, não para que um culpado — cuja culpa está evidenciada pela ordem dos fatos — escape impune.

Nada disso caracteriza julgamento de exceção ou desprezo aos autos. Ao contrário: é preciso ficar atento aos autos e tomar cuidado para não premiar o criminoso hábil. A persecução penal não existe para punir apenas os tolos.

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